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Os dados sensíveis nos contratos em atenção à lei geral de proteção de dados:

Novas perspectivas acerca do consentimento.



A promulgação da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/2018) trouxe consigo uma série de impactos às relações privadas, especialmente àquelas de cunho econômico, que tendem a se fazer cada vez mais presentes no meio virtual. Nessa perspectiva, os contratos - classicamente conceituados como instrumentos para a circulação de riquezas - passam por uma reconstrução de sua estrutura e funcionalismo, especialmente em atenção aos dados sensíveis e à nova realidade das operações econômicas.


Na definição da Lei Geral de Proteção de Dados (art. 5º, II), dados pessoais sensíveis são aqueles correspondentes à “origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural”.


Consubstanciando o caráter de interesse existencial da LGPD, foi conferido tratamento especial a esses dados pelo seu potencial uso para fins discriminatórios, otimizando sua proteção ao exigir o consentimento direto e explícito para seu uso. Nos termos do art. 5º, XII, LGPD, consentimento é a “manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada”.


Trazendo à seara contratual, o consentimento sempre foi elemento nuclear do suporte fáctico dos contratos. Conforme explica a lição de Marcos Bernardes de Mello, é o consentimento o elemento central para a digressão acerca dos planos de existência, validade e eficácia dos contratos, podendo se dar de forma explícita, tácita ou implícita (indireta).


Em linhas gerais, o consentimento se define como o encontro de vontades opostas e complementares, que, partindo de dois sujeitos diversos, se dirigem a um fim comum, fundindo-se. É a fonte da juridicidade da relação jurídica contratual (solus consensus obligat), de onde partirão direitos, obrigações, ações, exceções, poderes e deveres.


Na modalidade implícita, consentimento é a manifestação de vontade derivada de fatos e atos que não comportem outra explicação, como a negociação de bens da herança como forma de aceite da sucessão; ou aquele que negocia imóvel a ser recebido em doação, como forma de assentir o negócio jurídico futuro. Nesse sentido, é manifestação de vontade que assume eficácia mais pelas leis da lógica do que propriamente pelas normas jurídicas, tendo respaldo legal pela positivação da cláusula geral da boa-fé objetiva (art. 422, CC).


Por sua vez, o consentimento indireto é aquele que, não tendo a finalidade de dar conhecimento da declaração ao interessado, permite, não obstante, conhecer a vontade de quem os pratica. Como exemplos, citam-se a inclusão em programa de uma peça teatral recebida de seu autor ou a revenda de mercadorias cuja venda tenha sido proposta ao revendedor. É tipicamente a vontade presumível, sendo mais volátil e imprecisa em sua definição do que a manifestação volitiva tácita - na qual se identifica o consentimento pelo princípio da vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium).


A inserção da proteção aos dados sensíveis - como forma de consolidação do direito à privacidade (art. 5º, X, CF/88) e da constitucionalização do direito civil -, entretanto, reforma a noção de consentimento no âmbito contratual, impactando no plano da validade ao exigir-lhe ser feito de forma expressa e inequívoca.


Em outras palavras, pela tutela legislativa oferecida aos dados sensíveis, os contratos que tenham acesso a tais informações e pretendam destinar-lhes a finalidade específica, só o poderão fazer através de expressa e inequívoca expressão de vontade que assim consinta, não sendo suficiente a manifestação tácita ou indireta. Do contrário, estar-se-á diante de vício de nulidade absoluta (sinalagma genético), que comprometerá a eficácia da relação contratual, especificamente, em seu sinalagma funcional - para além de gerar a responsabilidade civil do agente pelo uso indevido de dados e o dever de indenização (art. 42 e seg., LGPD).


Pelo exposto, conclui-se que a Lei Geral de Proteção de Dados, ao conferir especial proteção aos dados sensíveis pelo seu potencial uso discriminatório, reformou a teoria geral dos contratos clássica - a qual admitia o consentimento tácito e indireto como elementos constitutivos da relação contratual e de sua juridicidade - trazendo como requisito de validade dos negócios jurídicos contratuais o consentimento expresso e inequívoco. Quando ausente, estar-se-á diante de vício de nulidade absoluta, para além do dever de indenização pela responsabilidade civil oriunda do uso indevidos de dados.


Conteúdo publicado por:

Jorge Henrique Anorozo Coutinho


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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANDRADE, Darcy Bessone de Oliveira. Aspectos da evolução da teoria dos contratos. Saraiva: São Paulo, 1949.


FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Contratos. 9. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2019


GOMES, Orlando. Contratos. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade. 12. ed São Paulo: Saraiva, 2013.


MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo I. Atualizadores: COSTA, Judith Martins [et. al]. Ed. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012-2013.



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