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A Importância da Fidelidade do Capital Social como forma de Proteção do Empresário.

Atualizado: Abr 28



A teoria da desconsideração da personalidade jurídica configura hipótese de supressão da autonomia patrimonial entre pessoa jurídica e seus membros, buscando a satisfação de débitos da sociedade no patrimônio do sócio. Retira-se o véu da pessoa jurídica a fim de atingir o verdadeiro responsável pelo pagamento das dívidas.


Em outras palavras, é o caso em que, constatado o abuso de poder, o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial entre pessoa jurídica e física, abre-se a possibilidade de buscar no patrimônio do sócio a satisfação da dívida, afastando-se a autonomia patrimonial da sociedade.


No cenário nacional, sua aplicação nos tribunais tem sido exponencial e desmedida. Explica-se: existem tantas hipóteses que poderiam afetar o patrimônio do sócio mediante a desconsideração, que a redução do risco pela limitação da responsabilidade mediante constituição de uma pessoa jurídica torna-se cada vez menos efetiva, colocando em xeque grande parte da função de fomento ao desenvolvimento econômico das sociedades.


A situação chegou ao ponto crítico, suscitando a necessidade do legislador em rememorar que a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa física, devendo ser a desconsideração aplicada em caráter excepcional. Nestes termos, o art. 49-A do Código Civil, inserido pela Lei da Liberdade Econômica:

  • Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores.

  • Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.

Com efeito, a criação de pessoas jurídicas se mostrou, no decorrer dos anos, clássica hipótese de organização da atividade econômica, como forma de governança corporativa e tributária, e redução de riscos no desenvolvimento da empresa (governança corporativa). Nesse diapasão, as estruturas societárias se mostraram como importante fomento à atividade econômica, especialmente pela consolidação da responsabilidade limitada, permitindo que o empresário se aventurasse no mercado sem comprometer seu patrimônio.


A crescente aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, nesse sentido, tem se mostrado extremamente danosa ao desenvolvimento econômico nacional, maculando fortemente a função social da sociedade.


Ante o cenário pátrio, a fim de se preservar – em face do crescimento das hipóteses de desconsideração –, o empresário consciente deve buscar ao máximo evitar que sejam dadas razões para aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.


Por sua vez, tal medida perpassa pela correta constituição e integralização do capital social. Afinal, em recentes julgados, o Tribunal de Justiça de São Paulo tem aplicado a teoria da desconsideração da pessoa jurídica em razão da subcapitalização societária.


A subcapitalização configura hipótese em que há desvirtuamento do capital social pelo descompasso entre os recursos necessários ao desenvolvimento do objeto social da sociedade e o valor real aportado pelos sócios – o que gera um aumento de risco aos credores em decorrência do excesso de financiamento realizado pela sociedade.


Nesse sentido, a subcapitalização pode se dar em duas modalidades, seja ela originária ou superveniente. A um, (i) a subcapitalização societária nominal, que ocorre nos casos em que os sócios constituem um capital social abaixo das necessidades para o desenvolvimento das atividades empresariais da sociedade, mas suprem a ausência de recursos com empréstimos em nome próprio.


Assim, no caso de insucesso da atividade, os sócios concorreriam com os demais credores sociais para reaver os aportes realizados inicialmente.

A dois, (ii) a subcapitalização societária material, na qual também há insuficiência de capital próprio para realização do objeto social, havendo a busca pelo financiamento de terceiros. Assim, se estabelece uma real desproporção entre o capital próprio e o capital de terceiros, atribuindo risco excessivo aos credores sociais.


Como se depreende, a subcapitalização pressupõe a futura intenção de fraude contra os credores da sociedade, como forma de se reaver o capital investido e/ou reduzir os prejuízos dos sócios. Em assim sendo, justifica-se a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica pela constatação de abuso de direito, uma vez constatado no cerne da subcapitalização a presunção do dolo de fraude contra credores.


Nesse sentido, tanto no ato constitutivo quanto no decorrer da sociedade, os sócios devem estar atentos em atribuir capital social suficiente ao desenvolvimento do objeto social, constatadas as peculiaridades geográficas, concorrenciais e de mercado da atividade empresarial a ser desenvolvida. Do contrário, colocarão em risco seu patrimônio pessoal, frente à possibilidade de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.


Ante o exposto, deve o empresário, ao criar a pessoa jurídica estar atento às peculiaridades do capital social, conhecendo sua função no desenvolvimento da sociedade, a fim de evitar a subcapitalização e, consequentemente, uma possível desconsideração da personalidade jurídica.


Conteúdo publicado por:

Jorge Henrique Anorozo Coutinho


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